Categoria: Notícias

Estamos felizes em lançar nosso guia Doing Business in Brazil, com foco no setor de óleo e gás. Ele cobre questões jurídicas relevantes que investidores estrangeiros precisam levar em consideração em seus planos de iniciar um projeto no Brasil, tais como questões regulatórias, fiscais e trabalhistas específicas, além de estruturas societárias, propriedade intelectual, proteção de dados, vistos e imigração.

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A Lei Geral de Proteção de Dados, em vigor desde setembro de 2020, prevê novos parâmetros no tratamento de dados pessoais, em sintonia com a legislação mundial. O que isso significa? A conformidade de sua empresa à Lei, para além de mero cumprimento de obrigação legal, trará diferencial competitivo por oportunizar inovação, transparência, confiança para a empresa, clientes e investidores.

Assim, pensando nas necessidades de nossos clientes, realizamos um webinar com o objetivo de anunciar a nova área de atuação do escritório, em Direito Digital e Proteção de Dados, que, em parceria do escritório com a Macher Tecnologia, ofereceremos um serviço multidisciplinar e completo.

Nosso evento aconteceu no dia 25 de fevereiro, com a presença de nossa sócia Julia Mota, de nossa associada Ana Clara Chicrala e dos nossos convidados Alexandre Antabi e Erica Bakonyi. Muitas dicas práticas de implementação foram compartilhadas e isso certamente o auxiliará no início do processo de adequação.

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O Supremo Tribunal de Justiça, em 16/10/2019 julgou os Embargos de Divergência da União Federal na Ação Civil Pública N.º 940008514-1. Desse modo, após 25 anos de luta jurídica, finalmente os agricultores que tinham financiamento rurais em aberto em março de 1990, lesados durante o Plano Collor, podem ingressar com uma ação de cumprimento de sentença provisória requerendo a devolução dos valores. Entretanto, para garantir o ressarcimento de maneira mais eficiente possível e evitar os gargalos da justiça, como sua morosidade, é preciso saber escolher em qual foro ingressar com o processo individual.

Em primeiro lugar, é importante esclarecer que, apesar da ação civil pública ter transitado na Justiça Federal, cabe a Justiça Estadual a competência de julgar o cumprimento de sentença. Tal “declínio” acontece, pois segundo o art. 109, inciso I, da Constituição Federal, compete aos juízes federais julgar as causas que há participação da União, entidade autárquica ou empresa pública federal. Assim, como financeiramente é mais vantajoso para o agricultor ingressar com a ação somente contra o Banco do Brasil,  aplica-se a súmula  42 do Supremo Tribunal de Justiça, a qual afirma que cabe a Justiça Comum Estadual processar e julgar as causas cíveis que uma das partes seja sociedade de economia mista.

Diante da evidente competência da Justiça Comum Estadual, é importante explicar quais são as normas que determinam a escolha do foro da ação. O Código de Processo Civil apresenta uma regra geral em seu artigo 46, determinando que o processo deve transitar no foro de domicílio do réu. Como o Banco do Brasil tem agências em todo o país, entende-se como domicílio toda agência da instituição, portanto, diversos foros se enquadrariam nessa regra geral. Entretanto, o Código de Processo Civil, no artigo 53, inciso III, letra  D, também afirma que o foro competente é aquele do local do cumprimento da obrigação, possibilitando que o processo seja julgado tanto no domicílio do autor quanto no do réu.

Outro ponto fundamental na escolha do foro nessa ação específica é consequência do fato desse financiamento se tratar de uma relação consumerista. Assim, o Código de Defesa do Consumidor, por meio do princípio da proteção ao consumidor, garante o direito de escolha do melhor foro eleito pelo consumidor, ou seja, obedecendo as possibilidades propostas pelo Código de Processo Civil, o autor tem o direito de escolher o Foro que melhor lhe atende. Essa opção de escolha é particularmente importante a vista da regra do local de cumprimento da obrigação, permitindo ao agricultor escolher, entre o foro do seu domicílio ou do domicílio do réu.

Dessa forma, é essencial para o autor escolher um foro que se enquadre nas determinações da lei e que seja vantajoso para ele, evitando um processo longo e desfavorável. Diante disso, o Tribunal de Justiça do Distrito Federal é o mais indicado. Brasília esta de acordo com as normas, uma vez que é o local da sede do Banco do Brasil, assim sendo, concomitantemente o domicílio do réu e o local de cumprimento da obrigação. Por fim, respeitando a escolha do melhor foro do eleitor, esse tribunal é reconhecido por ser extremamente célere, ter uma vasta experiência  com essa matéria e possuir uma ampla jurisprudência que favoreça o consumidor, diminuindo a possibilidades de decisões inéditas. Ademais, a adoção do sistema “Pje”, facilita a defesa do processo por pessoas e escritórios que não residem no Distrito Federal.

Por Davi Machado e Amanda Lobato.

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O contrato tem uma função social, cabendo ao poder público coibir qualquer tipo de desequilíbrio contratual causado por um acontecimento imprevisível e/ou inevitável e que venha gerar onerosidade excessiva a um dos contratantes.

O Direito brasileiro consagra o princípio da exoneração pela inimputabilidade, como dispõe o art. 393 do Código Civil “O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado.” O caso fortuito ou de força maior são acontecimentos cujos efeitos não são possíveis evitar ou impedir, impostos por fato natural ou de terceiro.

Primeiramente, o evento deve impossibilitar o cumprimento da obrigação, como por exemplo, um fornecimento de mercadoria que não pode ser realizado porque a rodovia foi fechada pelas autoridades para prevenção da entrada de veículos (e propagação do coronavírus). Nesse caso, a prestadora não responde pelo inadimplemento da obrigação de fornecimento, e nem pelo prejuízo causado, se tiver expressamente se isentado de responsabilidade pelos prejuízos decorrentes do fortuito e da força maior (cláusula contratual explícita). É importante observar que os efeitos do evento devem ser inevitáveis, para que se configure caso fortuito ou força maior.

À luz desses conceitos, há que se analisar as circunstâncias especiais de cada contrato para se verificar se houve real impossibilidade de cumprimento da obrigação, a inevitabilidade do obstáculo, bem como a existência de cláusula explícita.

Mas se um evento, como a pandemia Covid-19, não impede, mas dificulta ou torna excessivamente oneroso o cumprimento de uma obrigação, não há que se falar em força maior ou caso fortuito. De acordo com a teoria da imprevisão, no entanto, aplicável aos contratos de execução continuada ou diferida, quando houver um fato imprevisível, dano potencial e excessiva onerosidade de uma das partes e de extrema vantagem para a outra, o contrato pode ser rescindido, como dispõe o art. 478 do Código Civil.

Como alternativa à resolução do contrato, o art. 421-A, recentemente introduzido no Código Civil pela Lei da Liberdade Econômica, estabelece a possibilidade de revisão contratual, embora de forma excepcional e limitada.
De qualquer forma, as empresas negociaram contratos em um cenário econômico e empresarial que vem sendo profundamente modificado pela pandemia causada pelo coronavírus. Em diversos casos, não é razoável exigir-se o cumprimento integral das obrigações pactuadas, tornando-se necessária revisão visando a recomposição equilíbrio contratual.

Isso quer dizer que as partes podem deixar de cumprir com suas obrigações contratuais com amparo nos institutos acima mencionados?

Depende do caso específico. Independente da resposta, é importante que a parte devedora, desde logo, abra o diálogo com o credor, expondo suas dificuldades concretas e abrindo espaço para o diálogo e a negociação no sentido de se buscar formas de restabelecer os pactos, de forma equitativa entre as partes, evitando-se a resolução dos
contratos, à luz do princípio da boa-fé, como preconiza o art. 479 do Código Civil.

Aliás, a palavra chave do momento é a colaboração, porque partir para o embate no judiciário pode complicar ainda mais a situação das empresas, sem contar que implica em custos e tempo para ambas as partes. Um mediador profissional pode auxiliar as partes a manter o foco no processo de negociação, incentivando a geração de opções criativas, ajudando as partes a clarificar interesses, trocar informações com segurança e construir soluções negociais satisfatórias.

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Na Sessão da Corte Especial do STJ do dia 16.10.2019 foi concluído o julgamento dos Embargos de Divergência da União Federal na Ação Civil Pública do Plano Collor.

Estavam sendo discutidos os juros a serem pagos ao produtor quando o ente público for o acionado a devolver o diferencial de correção monetária aplicado nos financiamentos agrícolas em março.

Nada mais impede a devolução dos valores. Todos os produtores, pessoas física ou jurídica, que tinham financiamentos rurais em aberto em março de 1990, com correção atrelada à caderneta de poupança, têm direito à restituição. Devem ingressar com ação individual para tanto, destacando que o valor da condenação do Banco do Brasil será corrigido conforme os débitos judiciais, acrescido de juros de mora desde a citação na ACP – 6% ao ano até a vigência do Código Civil de 2002 e 12% ao ano a partir de então.

FAQ – INFORMATIVO AOS PARCEIROS E CLIENTES

1. Considerando decisão proferida em Ação Civil Pública, julgada pelo Superior Tribunal de Justiça, quem tem direito à restituição dos valores pagos a título de correção monetária nos contratos de crédito rural em março de 1990?

O julgamento beneficia todos os produtores rurais, pessoas físicas ou jurídicas, que possuíam financiamentos agrícolas – custeio, investimento – , junto ao Banco do Brasil S/A, com correção monetária vinculada à caderneta de poupança, emitidos antes de março de 1990 e quitados ou renegociados após essa data.

2. Como se obtém a restituição dos valores pagos a maior decorrentes do índice ilegal de correção monetária aplicado às operações de crédito rural em março de 1990?

Para que se obtenha a restituição do diferencial do Plano Collor é necessário ingressar em juízo contra o Banco do Brasil S/A.

O procedimento será de cumprimento de sentença (execução) e o produtor deverá comprovar o financiamento com o Banco do Brasil S/A à época.

3. Quais os documentos necessários para o ajuizamento da ação visando à restituição do valor?

O ideal é que o produtor tenha cópia da cédula rural, acompanhada de comprovantes de liberações de recursos e pagamentos, pois isso permitirá o cálculo do valor exato a ser devolvido. Caso o produtor não os possua pode fazer uma busca junto ao Cartório do Registro de Imóveis da Comarca onde está situada a agência bancária que fez o financiamento, ou a dos bens dados em garantia, considerando que as cédulas rurais são de registro obrigatório.

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Descomissionamento e Repetro-Sped

O descomissionamento de instalações é hoje um enorme desafio para a indústria de petróleo e gás natural no Brasil. O início da produção ocorreu na década de 1940 em campos terrestres e no final da década de 1960 para os marítimos, e os campos que começaram a ser explorada em 1998 (bid “0”) possuem plataformas operando há mais de 25 anos, já em fase final de vida útil.

Além do desafio de mensurar o passivo ao longo do projeto, uma série de fatores precisam ser considerados, e principalmente a adequação da regulamentação e a capacitação técnica para apresentação de soluções próprias para o descomissionamento.

O órgão regulador – a ANP (Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis) tem a tarefa complexa de elaborar normas que possam nortear as atividades de descomissionamento, minimizando os riscos às pessoas e ao meio ambiente. Os operadores devem assumir a responsabilidade por recuperar áreas afetadas, com passivos ambientais.

A Petrobras vem priorizando a produção no pre-sal, que cresceu virtiginosamente nos últimos anos (729% entre 2012 e 2018), enquanto o pos-sal sofreu queda (41% entre 2012 e 2018). Neste contexto, alguns programas de descomissionamento já foram aprovados, como Roncador e Marlim Sul, e diversos outros estão em análise.

As oportunidades de descomissionamento vão movimentar o mercado e gerar demanda de diversos serviços e equipamentos, durante muitos e muitos anos no Brasil. São diversos os serviços relacionados: projetos de engenharia, inspeção submarina, gerenciamento de resíduos, monitoramento ambiental, dentre outros. Quanto aos equipamentos, são necessários sondas, HLSVs, PSVs, rebocadores, balsas e outros itens especializados. Estima-se em R$ 50 bilhões os investimentos entre 2020-2040, no offshore, considerando-se 100 plataformas e 1.000 Poços offshore (fonte: ANP).

A Resolução ANP n° 27/2006, ora em revisão pela ANP, com a participação do IBAMA, da Marinha do Brasil e do IBP (Instituto Brasileiro do Petróleo), definirá os procedimentos a serem adotados para a desativação de instalações, devolução de áreas, alienação e reversão de bens e o conteúdo do programa e do relatório final de desativação de instalações. O objetivo na nova resolução é maximizar a recuperação dos reservatórios e evitar descomissionamento prematuro, fomentar negócios entre futuro e atual operador, desenvolver novos mercados e conferir previsibilidade e simplificação regulatória.

A Petrobras iniciou licitações para descomissionamento, e atualmente tem oito projetos (10 plataformas) a serem executados nos próximos anos. O projeto de Cação está em execução e tem contribuído com diversas lições aprendidas para projetos futuros. Desde 2015 foi feito o descomissionamento dos 13 poços (sonda P-59), a desativação permanente dos dutos de transferência e a desmontagem dos conveses de PCA-1, PCA-2 e PCA-3. Seu escopo remanescente será realizado por um contrato do tipo EPRD (Engenharia, Preparação, Remoção e Disposição), em 2020 (fonte: Petrobras).

Repetro-Sped

O Repetro sofreu significativas mudanças com a implementação da Medida Provisória nº 795, de 17 de agosto de 2017. Tais mudanças demandaram a edição de uma nova Instrução Normativa e o novo Repetro passa a ser denominado Repetro-Sped. Com a nova legislação, o Repetro (regime anterior) permanecerá vigente até 31/12/2020.

As principais modificações são: a inclusão de uma nova modalidade de aplicação do regime, que é a importação de bens para permanência definitiva no País com suspensão do pagamento dos tributos federais incidentes na importação; a adoção do Sped para controle contábil em substituição ao atual sistema informatizado usado para controlar o Repetro e o Repetro-Sped passa a contemplar o controle das admissões temporárias para utilização econômica com pagamento proporcional.

A Petrobras já trouxe seis plataformas novas (FPSOs) em Repetro-Sped (adquiridas) e possui 34 próprias em operação admitidas em Repetro e que portanto até dez 2020 deverão ser nacionalizadas. Possui mais de 300 subseas novos e 2.800 em operação a serem nacionalizados, além de 1.200 bens acessórios (fonte: Petrobras).

Uma das vantagens do novo sistema é que na migração para o Repetro-Sped, os bens acessórios podem ser migrados junto com a plataforma, o que facilita bastante os processos. A Petrobras tem 57 campos offshore com material em Repetro.

Descomissionamento

A Petrobras atualmente tem oito projetos offshore de descomissionamento em andamento. Inclusive, três plataformas na bacia de campos já foram desconectadas. Como são sistemas muito antigos (dos anos 80), ela enfrenta uma enorme dificuldade em encontrar documentação e informações para embasar a migração de regimes.

O desafio é ainda maior quando a plataforma é operada por terceiros. Nesse caso, o descomissionamento é conduzido conjuntamente pelo operador da embarcação, o prestador de serviço (como a SBM, Modec e outros) e os operadores (petrolíferas). Os dois tem que fornecer documentação e informações suficientes para atingir o objetivo do descomissionamento. Em geral, equipamentos submarinos são responsabilidade do operador, e plataformas e equipamentos acessórios são importadas pelo contratado.

A quantidade de bens e serviços utilizado nas operações de descomissionamento é enorme. As mesmas embarcações que fazem o descomissionamento também fazem a instalação, então o mercado é competitivo e os valores são altos.

Um outro desafio é a questão do armazenamento do material nas bases. São necessários estudos e análises relacionados ao processo de desmontagem, descarte e destruição, à luz das questões ambientais.

Na modalidade de importação definitiva Repetro-Sped, os bens devem permanecer destinados às atividades de exploração, desenvolvimento e produção das jazidas de petróleo e de gás natural pelo prazo de 5 anos. A extinção do regime Repetro-Sped ocorre de forma automática, e na hipótese de regular destinação do bem, após o decurso do prazo de 5 anos contados do registro da DI. Caso a inutilização do bem se verifique antes dos 5 anos, o beneficiário pode alocar o equipamento em outro campo, alienar para outra pessoa jurídica habilitada no regime ou permanecer instalado ou disponibilizado em seu local original de emprego.

Considera-se destinação de bens submarinos (“subsea”) nos casos em que sejam afixados ao subsolo marinho; e embarcaçoes e plataformas nos casos em que ainda estiverem disponibilizados nos locais indicados nos contratos de concessão autorização, cessão ou de partilha de produção.

Desde que a nova legislação foi publicada, houve um diálogo profícuo do mercado com a Receita Federal, que tem se mostrado muito receptiva aos pleitos dos operadores, no sentido de corrigir falhas e lacunas da lei.

A análise de toda a legislação aplicavel ao regime é uma tarefa hercúlea: são leis, decretos-leis, regulamentos, portarias, instruções normativas, constantemente revogados e modificados, o que não facilita a sua absorção. Um bom auxílio é prestado pelo “Manual do Repetro-Sped”, que resume de forma sistemática a legislação; e as “Perguntas e Respostas”, que são um canal direto de comunicação da Receita com os contribuintes. Obviamente, que para maior segurança jurídica, é necessário que as respostas sejam transcritas em normativos.

Nota-se que ainda existem questões sem solução. Por exemplo, a regra dos cinco anos aplica-se a todos equipamentos, inclusive antigos, e não somente aos equipamentos importados a partir de 1º de janeiro de 2018 no Repetro-Sped. Dentre as hipoteses permitidas de destinação do bem, antes ou depois do decurso do prazo de 5 anos, não se encontra, de forma explicita, a exportação, a alienação do bem para não beneficiario do Repetro-Sped ou a destruição. Assim, esses casos poderiam ser considerados desvio de finalidade, impondo-se o recolhimento dos tributos suspensos acrescidos de juros e multa de mora, calculados com base na DI de migração do Repetro para o Repetro-Sped.

Cabe enfatizar que esses bens já estavam aplicados a atividade de E&P, sob o amparo do regime Repetro, por uma prazo, por vezes, muito maior que os 5 anos exigidos pela nova legislação.

Existe uma aparente dificuldade de adequação da legislação à atividade, devido às suas características intrínsecas.

Na migração de regimes, do Repetro para Repetro-Sped, deve haver muita cautela, evitando-se assim uma série de penalidades legais, tais como a execução do termo de responsablidade (TR) com pagamento total dos tributos suspensos acrescidos de encargos moratorios, a aplicação de multa de 10% sobre o valor aduaneiro dos bens pelo descumprimento de prazos e condições do regime especial, e multa de 75% sobre os tributos devidos, em caso de autuação fiscal.

Além disso, toda atenção é pouca nos lançamentos contábeis, que se forem incorretos, trarão impactos na apuração contábil e no recolhimento de tributos incidentes sobre o resultado (IRPJ e CSLL).

Apesar das dificuldades de adaptação ao novo regime, percebe-se que houve uma grande evolução com a inclusão da modalidade de aplicação do regime na importação de bens para permanência definitiva no País, e nitidamente uma melhor compreensão e diálogo entre governo, as empresas e a Receita Federal, gerando benefícios mútuos e o estímulo necessário à atividade de exploração e produção de petróleo e gás no país. Nas suas atividades de descomissionamento, a Petrobras e as outras operadoras certamente devem buscar usufruir dos benefícios do novo regime, reduzindo assim os altos custos relacionados a essa atividade.

Julia Mota é sócia-fundadora do Mota Advogados, escritório de advocacia especializado no setor de petróleo e gás.

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Direito Administrativo. Serviços, Concessão de Oil/ Gas. Direito Processual Civil e Conflito de Competência. Outras matérias de Direito Público. Arbitration, International Court of Arbitration (CCI), Petrobras, Arbitration Clause, Alternative Dispute Resolutions (ADR), Available Rights, Concession Contract, Conflict of Jurisdiction. Superior Tribunal de Justiça. Processo nº. 0076635-43.2015.3.00.0000. Relator. Min. Napoleão nunes maia filho – Primeira Seção

 SUMÁRIO: I – Julgado, II. Comentário

  1. JULGADO

 SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

CONFLITO DE COMPETÊNCIA Nº 139.519 – RJ (2015/0076635-2)

RELATOR : MINISTRO NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO

DATA DO JULGAMENTO: 11.10.2017

PETRÓLEO BRASILEIRO S A PETROBRAS v. TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2A REGIÃO/ JUÍZO FEDERAL DA 5A VARA DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

 EMENTA

CONFLITO POSITIVO DE COMPETÊNCIA.

Juízo arbitral e órgão jurisdicional estatal. Conhecimento. Arbitragem. Natureza jurisdicional. Meios alternativos de solução de conflito. Dever do estado. Princípio da competência-competência. Precedência do juízo arbitral em relação à jurisdição estatal. Controle judicial a posteriori. Convivência harmônica entre o direito patrimonial disponível da administração pública e o interesse público. Conflito de competência julgado procedente.

 Conflito de competência entre o Tribunal Arbitral da Corte Internacional de Arbitragem da Câmara de Comércio Internacional e o Tribunal Regional Federal da 2ª Região, suscitado pela Petróleo Brasileiro S/A – PETROBRAS. Reconhecida a natureza jurisdicional da arbitragem, compete a esta Corte Superior dirimir o conflito. II – Definição da competência para decidir acerca da existência, validade e eficácia da Cláusula Compromissória de Contrato de Concessão firmado para exploração, desenvolvimento e produção de petróleo e gás natural, cujas condições para execução foram alteradas unilateralmente pela agência reguladora por meio da Resolução da Diretoria (RD) n. 69/2014. III – O conflito de competência não se confunde com os pedidos e causa de pedir da ação originária, na qual se objetiva a declaração de indisponibilidade do direito objeto da arbitragem e consequente inaplicabilidade da cláusula arbitral e a declaração de nulidade do procedimento arbitral em decorrência da Resolução da Diretoria n. 69/14, alterando a área de concessão controvertida, cumulado com pedido de anulação do processo arbitral, qual seja, de anti-suit injuction , destinada a evitar seu processamento junto ao Juízo Arbitral. V – O CPC/2015 trouxe nova disciplina para o processo judicial, exortando a utilização dos meios alternativos de solução de controvérsia, razão pela qual a solução consensual configura dever do Estado, que deverá promovê-la e incentivá-la (art. 3º, §§ 1º e 2º). A parte tem direito de optar pela arbitragem, na forma da lei (art. 42). VI – A Lei n. 13.129/15 introduziu no regime jurídico da arbitragem importantes inovações, com destaque para os princípios da competência-competência, da autonomia da vontade e da cláusula compromissória (arts. 1º, 3º e 8º, parágrafo único). VII – No âmbito da Administração Pública, desde a Lei n. 8.987/95, denominada Lei Geral das Concessões e Permissões de Serviços Públicos, com a redação dada pela Lei n. 11.196/05, há previsão expressa de que o contrato poderá dispor sobre o emprego de mecanismos privados para resolução de conflitos, inclusive a arbitragem. No mesmo sentido a Lei n. 9.478/97, que regula a política energética nacional, as atividades relativas à extração de petróleo e a instituição da ANP (art. 43, X) e a Lei n. 13.129/15, que acresceu os §§ 1º e 2º, ao art. 1º da Lei n. 9.307/96, quanto à utilização da arbitragem pela Administração Pública. VIII – A jurisdição estatal decorre do monopólio do Estado de impor regras aos particulares, por meio de sua autoridade, consoante princípio da inafastabilidade do controle judicial (art. 5º, XXXV, da Constituição da República), enquanto a jurisdição arbitral emana da vontade dos contratantes. IX – A jurisdição arbitral precede a jurisdição estatal, incumbindo àquela deliberar sobre os limites de suas atribuições, previamente a qualquer outro órgão julgador (princípio da competência-competência), bem como sobre as questões relativas à existência, à validade e à eficácia da convenção de arbitragem e do contrato que contenha a cláusula compromissória (arts. 8º e 20, da Lei n. 9.307/96, com a redação dada pela Lei n. 13.129/15). X – Convivência harmônica do direito patrimonial disponível da Administração Pública com o princípio da indisponibilidade do interesse público. A Administração Pública, ao recorrer à arbitragem para solucionar litígios que tenham por objeto direitos patrimoniais disponíveis, atende ao interesse público, preservando a boa-fé dos atos praticados pela Administração Pública, em homenagem ao princípio da segurança jurídica. XI – A arbitragem não impossibilita o acesso à jurisdição arbitral por Estado-Membro, possibilitando sua intervenção como terceiro interessado. Previsões legal e contratual. XIII – Prematura abertura da instância judicial em descompasso com o disposto no art. 3º, § 2º, do CPC/2015 e os termos da Convenção Arbitral. XIV – Conflito de competência conhecido e julgado procedente, para declarar competente o Tribunal Arbitral da Corte Internacional de Arbitragem da Câmara de Comércio Internacional. Agravos regimentais da Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis e do Estado do Espirito Santo prejudicados. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, os Ministros da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça acordam, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, “prosseguindo no julgamento, preliminarmente, por maioria, vencida a Sra. Ministra Assusete Magalhães, conhecer do conflito de competência, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. No mérito, também, por maioria, vencidos os Srs. Ministros Relator e Benedito Gonçalves, declarar competente o Tribunal Arbitral da Corte Internacional de Arbitragem da Câmara de Comércio Internacional – CCI, o segundo suscitado, nos termos do voto da Sra. Ministra Regina Helena Costa, que lavrará o acórdão. Votaram com a Sra. Ministra Regina Helena Costa os Srs. Ministros Mauro Campbell Marques, Assusete Magalhães, Sérgio Kukina e Gurgel de Faria.

  1. COMENTÁRIO

A Decisão

O Superior Tribunal de Justiça – STJ, em 11/10/2017 dirimiu conflito de competência entre o Tribunal Arbitral da Corte Internacional de Arbitragem da CCI (Câmara de Comércio Internacional) e o Tribunal Regional Federal da 2ª Região, suscitado pela Petróleo Brasileiro S/A – PETROBRAS. A questão era acerca da competência para decidir sobre a existência, validade e eficácia da Cláusula Compromissória em Contrato de Concessão para exploração, desenvolvimento e produção de petróleo e gás natural, cujas condições para execução foram alteradas unilateralmente pela agência reguladora por meio da Resolução da Diretoria (RD) n.69/2014.

A ação originária buscava a declaração de indisponibilidade do direito objeto da arbitragem e consequente inaplicabilidade da cláusula arbitral, e a declaração de nulidade do procedimento arbitral, cumulado com pedido de anulação do processo arbitral, qual seja, de anti-suit injunction, destinada a evitar seu processamento junto ao Juízo Arbitral.

A decisão fundamenta-se em diversos dispositivos legais que preveem e estimulam a utilização dos meios alternativos de solução de controvérsia pelo Estado, inclusive a Lei n. 9.478/97, que regula a política energética nacional, as atividades relativas à extração de petróleo e a instituição da Agência Nacional de Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis (ANP). Enfatiza-se o princípio da competência-competência[1] e a convivência harmônica do direito patrimonial disponível da Administração Pública com o princípio da indisponibilidade do interesse público. A decisão deixa claro que a Administração Pública, ao recorrer à arbitragem para solucionar litígios que tenham por objeto direitos patrimoniais disponíveis, atende ao interesse público, preservando a boa-fé dos atos praticados pela Administração Pública, em homenagem ao princípio da segurança jurídica.

O conflito de competência foi conhecido e julgado procedente, para declarar competente o Tribunal Arbitral da Corte Internacional de Arbitragem da Câmara de Comércio Internacional.

Particularidades do caso

Nos contratos de Concessão da rodada zero (entre a ANP e a PETROBRAS) há cláusula compromissória, prevendo que:

“Se a qualquer momento uma parte considerar que inexistem condições para uma solução amigável de uma disputa ou controvérsia…”, então essa parte poderá submeter essa disputa ou controvérsia à arbitragem…”

A PETROBRAS não aceitou a modificação unilateral do contrato através de Resolução da Diretoria (RD) n.69/2014 da ANP e, após insucesso no recurso administrativo, iniciou o procedimento arbitral. O Estado do Espirito Santo também recorreu ao judiciário por ter interesse financeiro no caso, e foi analisada a viabilidade da defesa dos seus interesses, uma vez que não foi signatário da referida cláusula.

A (RD) n.69/2014 deu margem para que a ANP intimasse a PETROBRAS a recolher montantes a título de participações governamentais (pagamentos realizados pelos concessionários de atividades de exploração e produção de petróleo e de gás natural ao Governo). Devido ao caráter de urgência, em vista da intimação da ANP, o juízo foi chamado a se pronunciar e decidiu que a liberação dos valores que pertencem ao ESTADO DO ESPÍRITO SANTO limitava-se ao pagamento das participações governamentais estaduais incontroversas (cálculos da produção por campo de forma individualizada). À exceção dessas verbas, determinou-se a paralisação, suspensão e sobrestamento de todas as ações judiciais e/ou procedimentos administrativos vinculados ao objeto da controvérsia.

Disponibilidade do direito em questão e legalidade da cláusula compromissória

A Justiça Federal reputou indisponíveis os direitos concernentes à delimitação de campo de petróleo, que envolveria atividade fiscalizadora, decorrente de poder de polícia da Agência Reguladora, no caso, da ANP. Afastou da competência da justiça privada o exame da legalidade da RD/ANP 69/2014 da competência da Justiça Privada, com fundamento no art. 1º. da Lei 9.307/96, segundo o qual as pessoas capazes de contratar podem valer-se da Arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis. Ademais, invocou a impossibilidade de se impor ao Estado do Espírito Santo, não signatário da cláusula compromissória do contrato de concessão, algum efeito da decisão de Corte Arbitral não pretendida por ele.

A Resolução de Diretoria determinou a unificação de todos os campos anteriormente arrematados pela PETROBRAS, criando um único grande campo de petróleo (campo de Jubarte). As conclusões e

recomendações constantes da Nota Técnica 131/2013/SDP (fls. 117/118) descrevem o impacto e os efeitos financeiros da medida para a arrecadação de Participações Especiais e para a elevação das receitas governamentais.

O STJ considerou que as alterações definidas pela ANP, e os direitos relativos à delimitação de campos de petróleo têm caráter eminentemente patrimonial. Embora envolva interesse público, a unificação dos campos do Parque das Baleias não é medida indisponível ou de caráter indispensável e imprescindível à ordem pública, notadamente pelo fato de que as mudanças incidem em Contrato de Concessão assinado em agosto de 1998, ou seja, com vigência superior a 15 anos na época do ato impugnado no Juízo Privado.

Em vista disso, não há que se falar em ilegalidade da cláusula compromissória. A controvérsia estabelecida entre as partes – manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato – é de caráter eminentemente patrimonial e disponível, tanto assim que as partes poderiam tê-la solucionado diretamente, sem intervenção da jurisdição estatal ou do juízo arbitral. De maneira geral, sempre que a Administração contrata, há disponibilidade do direito patrimonial, podendo, desse modo, ser objeto de cláusula arbitral, sem que isso importe em disponibilidade do interesse público.

Nessa linha, considerando a evolução da natureza contratual para jurisdicional da atividade da arbitragem e o afastamento da jurisdição estatal, é inclusive possível a intervenção do Estado do Espirito Santo na arbitragem, na qualidade de terceiro interessado, decorrente da alegada alteração dos critérios de distribuição de royalties.

Evolução do sistema de resolução de controvérsias nos contratos da ANP

A Lei n. 9.478/97 acabou com o monopólio da Petrobras nas atividades de exploração e produção de petróleo e gás natural e regulou a política energética nacional e as atividades relativas à extração de petróleo, e ainda criou a ANP.

Em seguida, a ANP assinou os contratos da rodada zero com a Petrobras. As Rodadas de Licitação são leilões por meio dos quais a União concede o direito de explorar e produzir petróleo e gás natural no Brasil. Desde 1999, foram realizadas 14 Rodadas de blocos exploratórios e quatro de campos maduros sob o regime de concessão e três do pré-sal, sob o regime de partilha de produção. Mais de 100 empresas,

nacionais e estrangeiras, de diferentes portes, já participaram dos certames. Atualmente, a maior parte da produção brasileira é proveniente de blocos licitados nas Rodadas. [2]

Nos primeiros contratos de concessão, das Rodadas zero, 1 e 2, a cláusula “Regime Juridico” é confusa pois prevê Foro na Cidade do Rio de Janeiro, juntamente com conciliação e arbitragem[3]. Há uma cláusula de conciliação, apenas recomendada, não obrigatória.

Na Rodada 3 houve uma pequena modificação na cláusula de foro:

“Foro

31.2 Fica eleito o foro da Cidade do Rio de Janeiro, Estado do Rio de Janeiro, Brasil, para resolver quaisquer dúvidas, controvérsias, conflitos ou litígios surgidos entre as Partes em decorrência da  execução ou da interpretação deste Contrato, que não venham a ser resolvidos por conciliação ou arbitragem.”

Nas Rodadas 4 e 5 essa cláusula sofre modificações, esclarecendo que as partes devem submeter ao judiciário questões que não versem sobre direitos patrimoniais disponíveis:

“Foro

31.4 Para os efeitos da Lei no 9.307/96, para as questões que não versem sobre direitos patrimoniais disponíveis, e onde mais se aplicar, as Partes elegem o foro da Cidade do Rio de Janeiro, Brasil, com único competente, com renúncia expressa a qualquer outro, por mais privilegiado que seja.”

Nas Rodadas 6, 7 e 9, houve apenas menção expressa da escolha de arbitragem ad hoc. A Rodada 8 foi cancelada.

Os mesmos termos estão previstos nos contratos de Acumulações marginais 1 e 2.

Nas rodadas 9 e 10 incluiu-se um item na cláusula de arbitragem (item “g”):

“Havendo necessidade de medidas cautelares, preparatórias ou incidentais, ou outras medidas  acautelatórias, a Parte interessada poderá requerê-las diretamente ao Poder Judiciário, com fundamento na legislação brasileira aplicável.”

Nas Rodadas 11 e 12 o regulamento da CCI foi substituído pelo da UNCITRAL, e abriu-se a possibilidade de utilizar um árbitro somente, dentre outras novidades, como a previsão de que toda e qualquer despesa necessária à instalação e desenvolvimento da arbitragem devem ser pagos exclusivamente pelo Concessionário (a ANP somente reembolsa tais valores em caso de condenação final, na forma como decidido pelos árbitros).

Essas mesmas regras estão presentes nos contratos da 1ª Rodada de Partilha de Produção (2013), a famosa primeira Rodada do pré-sal.

Na rodada 13, houve inclusão do seguinte dispositivo:

1.1 Partes desde já declaram estar cientes de que a arbitragem de que trata este parágrafo refere-se exclusivamente sobre controvérsias decorrentes do Contrato ou com ele relacionadas, e apenas é  possível, nos termos da Lei n.º 9.307/96, sobre direitos patrimoniais disponíveis.

1.1.1 Considera-se direito patrimonial disponível, para fins desta cláusula arbitral, os direitos e deveres cujo fundamento são as cláusulas sinalagmáticas do presente contrato, e que não envolvam obrigações previstas em lei, intepretação de definições legais, questões de direito público, nem obrigações de cunho ambiental.

A minuta da rodada 14 detalhou ainda mais o que são direitos patrimoniais disponíveis:

           “34.7.1. Consideram-se controvérsias sobre direitos patrimoniais disponíveis, para fins desta cláusula:

  1. a) incidência de penalidades contratuais e seu cálculo, e controvérsias decorrentes da execução de garantias;
  2. b) o cálculo de indenizações decorrentes de extinção ou de transferência do contrato de concessão; e
  3. c) o inadimplemento de obrigações contratuais por qualquer das partes.

 A conciliação nos contratos da ANP

Desde a Rodada 0 os contratos da ANP estabelecem um procedimento denominado de “Conciliação”, que em realidade trata-se de um estímulo à negociação direta:

“Conciliação

29.3    As Partes envidarão todos os esforços no sentido de resolver entre si, amigavelmente, toda e qualquer disputa ou controvérsia decorrente deste Contrato ou com ele relacionada. Poderão também, desde que firmem acordo unânime por escrito, recorrer a perito internacional, para dele obter um parecer fundamentado que possa levar à superação da disputa ou controvérsia.

29.3.1 Firmado um acordo para intervenção de perito internacional, nos termos do parágrafo 29.3, o recurso a arbitragem previsto no parágrafo 29.3 somente poderá ser exercido depois que esse perito tiver emitido seu parecer fundamentado.”

Essa Cláusula sofreu alterações ao longo do tempo, sempre com o propósito de estimular as partes a negociar, sem auxílio de um terceiro neutro. Nos termos da Lei de Mediação (Lei nº. 13.140/2015) e do CPC em vigor, para que se configure um procedimento de conciliação, é necessária a presença de um neutro, que age como facilitador. Por outro lado, é importante observar que o método mais adequado no caso dos contratos de concessão e partilha é a mediação, por ser procedimento ideal para questões envolvendo relações continuadas no tempo[4].

Inclusão da mediação

Recentemente, foi incluída cláusula de mediação às minutas contratuais da 4ª Rodada de Licitações de Partilha e Produção e da 15ª Rodada de Licitações de Blocos:

“36.3 As Partes poderão, mediante acordo por escrito e a qualquer tempo, submeter a disputa ou controvérsia a mediação de entidade habilitada para tanto, nos termos de seu regulamento e conforme a Legislação Aplicável.”

Por um lado, houve um grande avanço, pois entra um terceiro neutro que pode efetivamente auxiliar na resolução da controvérsia. O CPC/2015 de fato consagrou e estimulou a utilização dos meios consensuais de solução de controvérsia, razão que obriga o Estado a promover a mediação e a conciliação (art. 3º). Ocorre que, da forma como está prevista no contrato, ela não tem o efeito desejado, por não ser obrigatória. A Lei 13.140/2015 dispõe que se existir previsão contratual de cláusula de mediação, as partes devem comparecer à primeira reunião de mediação. A participação à primeira sessão de mediação é um enorme passo em direção à solução do conflito. Ademais, idealmente, a cláusula de mediação deve determinar o os critérios de escolha do mediador ou equipe de mediação.

Vantagens da mediação

A inclusão da mediação nos contratos da ANP representa um grande avanço, à medida que ela apresenta uma série de vantagens em relação à negociação direta, algumas delas enumeradas por Stephen A. Hochman em “Six Reasons Why Mediation Works When Negotiation Fails”:

  1. A mediação aumenta a capacidade das pessoas se comunicarem diretamente (por exemplo, evitando a comunicação apenas através dos respectivos advogados)

Esse espaço de comunicação permite que as partes tenham a oportunidade de expor suas percepções, e em seguida, concentrar-se em uma análise do custo-benefício do litígio[5] em comparação com o acordo. Um mediador tem mais credibilidade do que o oponente para apontar as fraquezas da posição de cada parte,podendo assim auxiliá-las a analisar objetivamente os riscos e chances de recompensa e se concentrarem em suas reais necessidades e interesses.

  1. O mediador tem uma pauta diferente da das partes.

A pauta de uma parte pode ser obter (ou manter) o máximo possível em uma negociação de soma zero ou “vencer”, “ficar igual”, ser inocentado ou satisfazer uma necessidade não-econômica similar. A única agenda do mediador é ajudar cada parte a encontrar uma maneira de se estabelecer em termos que atendam às suas reais necessidades e interesses e que sejam preferíveis à sua alternativa de litígio.

  1. O mediador pode ajudar as partes a criarem valor agregado.

O mediador pode sugerir maneiras de aumentar o bolo (por exemplo, benefícios não monetários que custam a uma parte menos que o benefício para o outro, sendo a diferença o “valor agregado”). Quando um mediador sugere um método para agregar valor é mais provável que evite a desvalorização reativa, permitindo que o valor agregado seja compartilhado de forma igual, enquanto que se uma das partes (por exemplo, um vendedor) sugere diretamente ao outro (por exemplo, um comprador) um método de criação de valor (por exemplo, o vendedor oferece dar ao comprador um desconto em pedidos futuros), o comprador pode se sentir autorizado a ficar com todo o valor agregado porque o fato do vendedor (ao contrário do mediador) oferecer o desconto pode ser percebido pelo comprador como um benefício principalmente para o vendedor e, assim, fazer com que o comprador espere mais do que a sua participação no valor agregado.

  1. Um mediador, comunicando-se diretamente com a pessoa com poder de fazer o acordo, pode minimizar o risco de conflito de interesses entre a parte e seu representante negociador.

Os litigantes podem ter necessidades financeiras ou egoicas que podem, conscientemente ou subconscientemente, fazer com que supervalorizem os pontos fortes de seu caso e, assim, prefiram se concentrar na vantagem de vencer o litígio ao invés de considerar um acordo que evite o risco de perder. Além disso, o agente de negociação de uma parte pode ter uma necessidade diferente de seu contratante ou empregador (por exemplo, um gerente de crédito pode querer evitar assumir a responsabilidade por uma baixa).

  1. Um mediador pode ajudar as partes a superar diferenças de percepção quanto a:

Questões relevantes para o eventual resultado final do litígio (processo ou arbitragem) ou às necessidades reais de cada parte; sua aversão ao risco (por exemplo, uma chance de 25% de ganhar US$ 100 geralmente é preferível ao ganhar US$ 20 com certeza, mas a maioria prefere pagar US$ 25 com certeza, em vez de assumir um risco de 20% de pagar US$ 100) e como os problemas são contextualizados.

  1. Uma proposta sugerida por um mediador pode evitar uma reação defensiva, o que poderia ocorrer se a outra parte fizesse a mesma proposta.

Se uma proposta é feita por um neutro, é mais provável que as partes a discutam em vez de suspeita-la ou atacá-la. Se uma das partes fizer uma proposta final “pegar ou largar” para o outro, a outra pode não estar disposta a aceitar um ultimato do adversário, enquanto que se um mediador fizer uma proposta que ele ou ela acredite ser melhor para ambas as partes do que a alternativa de litígio, é mais provável que seja aceito por ambas as partes.

Pelos exemplos citados acima, vê-se que existem diversas razões que justificam o recurso à mediação quando a negociação direta não teve resultado satisfatório, no intuito de se evitar um litígio. A cláusula de mediação pode ser ad hoc (mediador designado para fim específico) ou institucional, prevendo a participação de um mediador neutro, em local diferente da ANP, e idealmente com prazo limite de conclusão da mediação.

Conclusão

A decisão do STJ deixa claro que os métodos alternativos de resolução de conflitos são aceitáveis e desejáveis na administração pública. O Estado pode e deve sujeitar direitos disponíveis a arbitragem, mediação e conciliação. Não deve haver confusão entre indisponibilidade do interesse público e indisponibilidade de direitos. O interesse público não está sujeito a nenhum tipo de negociação. Por outro lado, quando o Estado contrata com o particular, negocia direitos disponíveis, assim, se houver cláusula de mediação, conciliação ou arbitragem, as partes são obrigadas a submeter suas disputas a esses métodos.

Analisando o processo evolutivo da cláusula de resolução de conflitos dos contratos da ANP, percebemos que a cláusula de arbitragem vem sendo melhorada e que, no entanto, o procedimento prévio consensual necessita de aperfeiçoamento, para que a ANP e as empresas usufruam de vantagens econômicas e maior segurança jurídica de um método que promove o fortalecimento da relação e não o seu rompimento. Recomenda-se que seja utilizado o procedimento da mediação previamente à arbitragem, por ser este mais adequado aos casos complexos, que envolvam relação continuada e interesses econômicos comuns. É importante observar que, havendo cláusula de mediação, as partes devem obrigatoriamente comparecer à primeira reunião – o que é um grande passo rumo ao acordo – mas não são obrigadas a permanecer em procedimento de mediação, resguardado o princípio da autonomia da vontade das partes.

Julia Borges da Mota

Graduada em Direito Internacional pela Universidade de Aix-Marseille III (França). Pós graduada em Economia e Gestão do Transporte Aéreo pelo Instituto do Transporte Aéreo da Universidade de Aix-Marseille III – França. Advogada, sócia do escritório Mota Itabaiana. Mediadora certificada pelo Centro Brasileiro de Mediação e Arbitragem – CBMA.

 [1] Os arts. 8º e 20, da Lei n. 9.307/96, e a Lei n. 9.307/96, na redação dada pela Lei n. 13.129/15, conferem ao juízo arbitral a medida de competência mínima, veiculada no princípio da competência-competência, cabendo-lhe, assim, deliberar sobre os limites de suas atribuições, precedentemente a qualquer outro órgão julgador, bem como sobre as questões relativas à existência, à validade e à eficácia da convenção de arbitragem e do contrato que contenha a cláusula compromissória.
[2] (fonte: http://www.brasil-rounds.gov.br/portugues/entenda.asp#).
[3] 29.2 Foro Fica eleito o foro da Cidade do Rio de Janeiro para resolver quaisquer dúvidas, controvérsias, conflitos ou pendências surgidos entre as partes em decorrência da execução ou da interpretação deste Contrato, que não possam ser solucionados de forma amigável ou por meio de arbitragem.
Conciliação
29.3 As Partes envidarão todos os esforços no sentido de resolver entre si, 52 amigavelmente, toda e qualquer disputa ou controvérsia decorrente deste Contrato ou com ele relacionada. Poderão também, desde que firmem acordo unânime por escrito, recorrer a perito internacional, para dele obter um parecer fundamentado que possa levar à superação da disputa ou controvérsia.
29.3.1 Firmado um acordo para intervenção de perito internacional, nos termos do parágrafo 29.3, o recurso a arbitragem previsto no parágrafo 29.3 somente poderá ser exercido depois que esse perito tiver emitido seu parecer fundamentado.
Arbitragem
29.4 Observado o disposto no parágrafo 29.3.1, se a qualquer momento uma Parte considerar que inexistem condições para uma solução amigável de uma disputa ou controvérsia a que se refere o parágrafo 29.3, então essa Parte poderá submeter essa disputa ou controvérsia a arbitragem, dando início ao processo respectivo, de acordo com os seguintes princípios:
(a) serão três os árbitros, escolhidos um por cada Parte e o terceiro, que exercerá as funções de presidente, nomeado de acordo com as Regras especificadas na letra (d);
(b) o lugar da arbitragem será a cidade do Rio de Janeiro, Estado do Rio de Janeiro, Brasil;
(c) o idioma a ser utilizado no processo de arbitragem será a língua portuguesa, podendo os árbitros, por unanimidade, aceitar depoimentos ou documentos em outro idioma, sem necessidade de tradução oficial;
(d) a arbitragem se realizará de acordo com as Regras de Conciliação e Arbitragem da Câmara de Comércio Internacional, como em vigor na data de início do procedimento; (e) quanto ao mérito, decidirão os árbitros com base nas leis substantivas brasileiras;
(f) o laudo arbitral será definitivo e obrigará as Partes, podendo ser executado perante qualquer juízo ou tribunal competente.
[4] De acordo com o CNJ (http://www.cnj.jus.br/programas-e-acoes/conciliacao-e-mediacao-portal-da-conciliacao/perguntas-frequentes/85619-qual-a-diferenca-entre-conciliacao-e-mediacao):
[5] a diferença entre a melhor alternativa para um acordo negociado e a pior alternativa para um acordo negociado (ou seja, BATNA vs WATNA).
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Artigo publicado na revista TN Petróleo em 28/05/2018

O Decreto 2.745/98 simplificou os processos de compra da Petrobras, conferindo agilidade para que a estatal pudesse concorrer em um mercado que se tornou competitivo a partir da abertura do setor de petróleo e gás à iniciativa privada, com o advento da Lei nº 9.478/1997 (Lei do Petróleo). Depois de quase 20 anos de vigência do regime simplificado, a Petrobras é compelida a retroceder e se sujeitar a um regime de licitações públicas, com a promulgação da Lei das Estatais (13.303/2016). Lei essa que, a partir de 30 de junho de 2018, passa a reger todas as compras e contratações de todas as estatais brasileiras – em torno de 150 somente do governo federal, sem contar as estatais estaduais e municipais, que atuam em diversas áreas como agropecuária, turismo, portos, nuclear, bélica, bancos, entre outras.

O processo de adequação à Lei das Estatais pela Petrobras tem sido muito difícil. Isso porque a ela trata a aquisição de itens simples, como um motor comum, por exemplo, da mesma forma que equipamentos sofisticados, como árvores de natal, o que não coaduna com as melhores práticas no setor. O setor de upstream apresenta características peculiares, e as grandes empresas de petróleo no mundo seguem um padrão específico de procurement, em função do número reduzido de fornecedores em determinados segmentos e da alta tecnologia envolvida. Petroleiras precisam desenvolver parcerias estratégicas com seus principais fornecedores, e esse modelo de negócios não foi contemplado pela Lei das Estatais, justamente por ela ser genérica.

Um ponto crítico é o parágrafo 5º do Artigo 1º da lei, que prevê que as estatais que participem de consórcio, na condição de operadora, estão sujeitas à lei. Isso gerou um problema porque a Petrobras, quando operadora dos consórcios formados para operação conjunta de exploração de petróleo e gás, fica à frente das compras e contratações dos consórcios, que sempre atuaram em regime privado. A sujeição a regras de contratação pública veio de encontro aos planos de negócios e à economia dos projetos da Petrobras em parceria com outras petroleiras.

O recente Decreto 9.355/2018, publicado em 26 de abril, determinou em seu Art. 1º, parágrafo 7º, que as contratações de bens e serviços efetuadas pelos consórcios operados pela Petrobras estão sujeitas ao regime próprio das empresas privadas, hipótese em que não se aplica o procedimento licitatório. Foi surpreendente a inclusão desse dispositivo nesse Decreto, cujo objeto principal é determinar regras para a cessão de direitos de exploração, desenvolvimento e produção de petróleo e gás pela Petrobras. Oportuna ou não, a nova regra isenta a Petrobras da obrigação disposta no já citado parágrafo 5º do Artigo 1º da Lei 13.303.

A Petrobras planeja investir até 2021, US$ 60,6 bilhões em exploração e produção de petróleo e gás natural. Os maiores projetos, especialmente no pré-sal, serão explorados pela Petrobras em consórcio com outras empresas. Nesse contexto, alguns fornecedores estão confusos e não sabem como atuar e participar dos projetos desenvolvidos pelos consórcios. Surge uma questão: como conciliar dois regimes de compras e contratações tão diferentes na mesma empresa?

A Petrobras tem feito um enorme e louvável esforço para informar e treinar os fornecedores nos novos procedimentos da Lei 13.303, inclusive disponibilizando um aplicativo onde os fornecedores podem acompanhar todas as licitações em curso. No entanto, não há nenhuma informação disponível quanto às compras e contratações dos consórcios. Sem entrar no mérito da legalidade (discutível) do Decreto 9.355, a situação é kafkaniana pois a Petrobras exerce hoje concorrência desleal com ela mesma: quando atua de forma isolada não dispõe das mesmas ferramentas que quando atua em consórcio. Para evitar burocracia, impugnações, atrasos, e em consequência, aumento de custos, a Petrobras tende a mudar o seu modelo de negócios e passar a explorar todos os seus campos em parceria com outras empresas, visando simplificar os procedimentos de compras e contratações.

Para ser eficiente e cumprir o seu propósito, uma empresa, estatal ou não, precisa obedecer a princípios e regras de gestão, e não somente a princípios e regras jurídicas. A bolsa paulista B3 autorizou recentemente a adesão da Petrobras ao segmento especial de listagem Nível 2 de governança corporativa: “Essas conquistas reforçam os avanços obtidos na governança corporativa da Petrobras e ratificam seu compromisso com a melhoria contínua de processos e alinhamento às melhores práticas do mercado”, como afirmado pela própria petroleira. De fato, houve uma significativa melhora na prestação de contas (disclosure), na transparência para os investidores (stakeholders) e no compliance (código de ética e integridade organizacional). Os avanços são evidentes, e os riscos de ilegalidades significativamente reduzidos. Isso talvez seja o suficiente para coibir ações delituosas, e a empresa possa contar com um procedimento de compras e contratação único, mais simples e ágil, de acordo com os padrões internacionais, similar às outras petroleiras.

Estamos vivendo um novo contexto no Brasil: a intolerância à corrupção, às negociatas e a outros delitos é notória, refletindo uma profunda e histórica mudança cultural. As estatais precisavam mesmo de um choque de gestão, governança e compliance. Mas e quanto aos procedimentos de compras e contratações? Embora a Lei 13.303 seja menos burocrática que a Lei 8.666/93, em um mercado extremamente competitivo, será que a Petrobras não deveria ter regras próprias, adaptadas à realidade do setor de petróleo?

É inevitável que seja feito um estudo sobre as melhores práticas de compras e contratações nesse setor, mundialmente reconhecidas e padronizadas, para que, de forma lógica e objetiva, sejam determinados os melhores procedimentos para a Petrobras, levando em conta a sua natureza jurídica – sociedade de economia mista – visto que essa continua sendo a opção brasileira, ou seja, manter uma estatal à frente do setor.

 

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Artigo publicado em 09/03/18 na Revista TN Petróleo

O RLCP – Regulamento de Licitações e Contratos da Petrobras foi publicado no dia 15 de janeiro de 2018, em cumprimento a Lei 13.303/16 (Lei da Estatais), e já está regendo uma dezena de licitações na Unidade do Espírito Santo. A partir de 2 de abril, a unidade do Rio de Janeiro começa a rodar o novo sistema e em 15 de maio as demais unidades. Até 30 de junho, todas as subsidiárias também devem publicar seus próprios regulamentos.

O novo regime acabou com as cartas-convite e tornou públicas as licitações na Petrobras. Importante observar que as oportunidades publicadas e os contratos celebrados com base no Decreto 2.745/98 e no MPC continuam regidos por ele até o encerramento dos contratos em vigor: os dois regimes vão conviver durante algum tempo. Isso vai requerer uma atenção redobrada do pessoal dos fornecedores que operam o Petronect e seus departamentos jurídicos.

O regime de licitações da 13.303/16 é uma versão “ajustada” do regime de licitações do Regime Diferenciado de Contratações Públicas – RDC (Lei 12.462/11), que contempla inversão de fases (habilitação após o julgamento), etapa de lances (com modo de disputa aberto e fechado), recurso concentrado ao final, orçamento sigiloso, contratação integrada, repartição de riscos, critérios de julgamento e de desempate e outras características. O RDC, por sua vez, trouxe diversos conceitos da modalidade pregão (Lei 10.520/02).

Para as estatais e empresas públicas em geral, antes sujeitas à Lei 8.666/93, o novo regime reduz o formalismo e a burocracia, mas para a Petrobras representa um retrocesso. A principal diferença é a contratação semi-integrada nos contratos de obras ou serviços de engenharia. A Lei 13.303/2016 trouxe uma nova modalidade de contratação, que basicamente é a “integrada com projeto básico”. Os projetos turn-key do Decreto 2745 tornam-se exceções, sujeitos a justificativa técnica e econômica rigorosa, de acordo com o já consagrado entendimento do Tribunal de Contas da União (em função da identidade dos dispositivos e conceitos, o entendimento consagrado no TCU no âmbito do RDC deve ser aplicado nas questões da Petrobras).

Sem contar com uma justificativa aceitável, a Petrobras vai ter que partir para a semi-integrada: o projeto básico é licitado previamente, e é vedada a participação na licitação de quem o elaborou. O projeto básico pode ser alterado pela contratada, “desde que demonstrada a superioridade das inovações em termos de redução de custos, de aumento da qualidade, de redução do prazo de execução e de facilidade de manutenção ou operação”. Pairam dúvidas: nesse caso terá a contratada direito a aditivos? E quais serão os critérios para avaliação da “nova metodologia e tecnologia” oferecida pela licitante, nos termos do Inc. V do Art. 43 da Lei 13.303/16? Não sabemos como a Petrobras vai equacionar essas questões.

Um outro ponto que merece reflexão é a inversão de fases: o julgamento ocorre primeiro, de acordo com os critérios do edital (menor preço, maior desconto, melhor combinação de técnica e preço, melhor técnica, melhor conteúdo artístico, maior oferta de preço, maior retorno econômico e melhor destinação de bens alienados). Como garantir isonomia na determinação dos parâmetros no edital quando o critério não é apenas numérico?

As licitações são públicas e qualquer um pode acessá-las, o que possibilita qualquer empresa fazer proposta, mesmo que não tenha a menor capacidade para atender o contrato. Uma forma da Petrobras evitar uma enxurrada de propostas vai ser a utilização da pré-qualificação obrigatória para contratações estratégicas, que hoje correspondem a 167 famílias do cadastro.

O CRCC e DRS não são mais emitidos, substituídos por um documento único, o Certificado de Registro Cadastral (CRC). Ele não é obrigatório para participar das licitações, mas continua estratégico pois funciona como uma avaliação prévia, mitigando o risco da licitante não ser habilitada ao vencer uma licitação. Além disso, ele permite acesso às convocações de pré-qualificação e processos licitatórios nas famílias cadastradas. Daí a importância de atualizar as famílias de acordo com o ajuste de famílias em curso no Petronect, uma vez que várias das antigas famílias serão canceladas em breve e somente devem receber convocações o rol de famílias atualizado.

Merece destaque a possibilidade de inclusão da mediação nos contratos, como método extrajudicial para dirimir conflitos. A adoção da mediação pode representar uma enorme economia de tempo e dinheiro, possibilitando soluções ganha-ganha e a sobrevivência de alguns fornecedores que não tem fôlego para aguardar uma decisão judicial que pode levar uma década.

Sabemos que a Petrobras concorre com outras petroleiras que não estão sujeitas ao mesmo formalismo e burocracia, e também que todo esse aparato jurídico não é solução para o problema da corrupção. Sob essa ótica, espera-se que a Petrobras possa criar mecanismos eficientes para cumprir a nova lei, sem que as novas exigências tornem impraticável a gestão dos projetos da estatal. Só faz sentido manter uma estatal na exploração de atividade econômica se ela dispõe de ferramentas para atuar de forma ágil, racional e eficiente.

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